Über das CH-Mängelrecht im Bauwesen

Verbindlichkeit des Vertrags und Definition des Mangels
Nach einem allgemein gültigen Grundsatz sind Verträge zu halten (pacta sunt servanda). Der Unternehmer hat das zu erstellen, was - in allen Punkten - vertraglich gefordert ist. Jede Abweichung vom Vertrag ist ein Mangel!

Die Gewährleistungspflicht des Unternehmers

Der Unternehmer hat dafür Gewähr zu leisten, dass sein Werk mängelfrei ist, d.h. dass es den vertraglichen Spezifikationen entspricht und zu dem vertraglich vorgesehenen Zweck tauglich ist. Die Gewährleistungspflicht ist unabhängig von einem allfälligen Verschulden des Unter-nehmers. Sie knüpft einzig und allein an die Tatsache (causa) an, dass er das Werk erstellt hat. Man nennt deshalb diese Haftung Kausalhaftung.

Die Übergabe des Werks nach OR
Nach der Regelung des OR gilt das fertig erstellte Werk mit der Übergabeanzeige des Unter-nehmers als abgeliefert. Der Besteller hat daraufhin unverzüglich das Werk auf seine Vertrags-konformität, d.h. auf Mängelfreiheit und auf seine Gebrauchstauglichkeit zu prüfen. Allfällige Beanstandungen sind sofort anzubringen (370 OR).

Unterlässt er diese Prüfung, oder nimmt er sie verspätet vor, so gelten sämtliche Mängel, die er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, als genehmigt. Solche unmittelbar nach der Übergabe erkennbaren Mängel bezeichnet man als offene Mängel.

Die Abnahme des Werks nach SIA 118
SIA 118 hat dieses Übergabeverfahren nach OR modifiziert. Mit der Übergabeanzeige des Unternehmers gilt das Werk noch nicht als übergeben, sondern der Besteller muss innert 30 Tagen nach Erhalt der Anzeige zur gemeinsamen Abnahme (=Prüfung) des Werks einladen. Auch nach SIA 118 gelten aber Mängel, die bei dieser Abnahme nicht gerügt werden, obwohl die erkennbar waren, als genehmigt (Art. 163, SIA 118).

Bei der Abnahme gerügte Mängel sind zu verbessern und es wird i.d.R. eine Nachabnahme anberaumt.

Abnahmeprotokoll
Über die Abnahme ist - aus Gründen der Beweissicherung - ein von den Beteiligten zu unterzeichnendes Protokoll zu erstellen. Ansetzen der Frist bis wann die Mängel behoben werden.

WICHTIG:

Es müssen alle gerügten Mängel im Protokoll festgehalten werden. Ist man sich gegenseitig nicht einig, ist es ein Mangel Ja oder Nein…, so sollte man im Protokoll vermerken, dass die Abnahme für dieses Gewerk oder Sache nur unter Vorbehalt erfolgt ist. Also auch den Mangel kurz Protokoll umschreiben. Bemerkt man schon im Verlauf der Bauendphase, dass es einen Konflikt geben könnte, ist es empfohlen, dass eine Fachperson die Abnahme begleitet.

Teilabnahme
Die Abnahme nur einer Teilarbeit kann vom Besteller verweigert werden. Der Unternehmer hat nur Anspruch darauf, dass ihm seine Arbeit als Ganzes abgenommen werde.

Übergabe der Gefahrtragung mit der Abnahme
Mit erfolgter Abnahme des Werks geht die Gefahrtragung für dessen zufälligen Untergang oder die zufällige Beschädigung der Sache vor der Abnahme haftet der Unternehmer (376, Abs. 1 OR).

Beginn des Fristenlaufs mit der Abnahme
Mit dem Datum der Abnahme beginnen die Fristen für die Sachgewährleistung und die Verjähr-ung von Gewährleistungsansprüchen zu laufen.

Die Gewährleistungsfrist beträgt nach OR für unbewegliche Werke 5 Jahre, für bewegliche 1 Jahr, seit Abnahme (Art. 371 OR). Ebenso lange dauert die Verjährungsfrist.

Da SIA 118 den Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Werken nicht kennt, beträgt die Gewährleistungs- und Verjährungsfrist hier für Werke schlechthin 5 Jahre.

Verdeckte Mängel
Mängel, die nach der Abnahme auftreten - sogenannte verdeckte Mängel - sind nach OR sofort zu rügen. Andernfalls gelten sie als genehmigt (Art. 370, Abs. 3 OR).

Die Rügefrist nach SIA 118 („Garantiefrist")
Diese Regelung nach OR hat SIA 118 modifiziert:
Nach der Abnahme beginnt eine zweijährige Rügefrist (sie wird irrtümlicherweise als Garantie-frist bezeichnet) zu laufen, während der auftretende Mängel jederzeit (nicht sofort, wie nach OR) gerügt werden können (Art. 173 SIA 118). Wird diese Frist indessen verpasst, gelten auch solche, nicht rechtzeitig gerügten Mängel, als genehmigt (Art. 178, SIA 118).

Die Beweislast liegt, wenn die SIA-Norm 118 gilt (muss vertraglich vereinbart werden), nach Art. 174 Abs. 3 beim Unternehmer. „Wird streitig ob ein behaupteter Mangel wirklich eine Vertrags-abweichung darstellt und daher ein Mangel im Sinne dieser Norm ist, so liegt die Beweislast beim Unternehmer."

Nach Ablauf dieser Rügefrist auftretende Mängel (nach SIA 118, heissen sie verdeckte Mängel) sind - wie nach OR - sofort zu rügen (Art. 179 SIA 118).

Die Umkehrung der Beweislast nach SIA 118 gilt nur für die Garantiezeit von 2 Jahren. Nach Ablauf der 2-jährigen Garantiefrist gilt die Beweisregel nach Art. 8 ZGB. Dies wird bestätigt mit Art. 179 Abs. 5 SIA 118.

„Wird streitig, ob ein behaupteter verdeckter Mangel wirklich eine Vertragsabweichung darstellt und daher ein Mangel im Sinne dieser Norm, so liegt die Beweislast beim Bauherrn."

Absichtlich verschwiegene Mängel
Einen Sonderfall stellen Mängel dar, die der Unternehmer dem Besteller schon bei der Abnahme absichtlich verschwiegen hat. Für sie gilt eine zehnjährigen Verjährungsfrist (Art. 371, Abs. 1 in Verbindung mit Art. 203 OR; Art. 180, Abs. 2 SIA 118).

Verjährungsfrist für übrige Forderungen
Die ordentliche, zehnjährige Verjährungsfrist gilt auch für übrige Forderungen, z.B. solche, die sich aus Sorgfaltspflichtverletzungen ergeben und die sich nicht in einem Mangel des Werks manifestieren.

Neubeginn der Verjährungsfrist für nachgebesserte Mängel
Für nachgebesserte Mängel beginnt eine neue, 5-jährige Gewährleistungs- und Verjährungsfrist zu laufen.

Wirkung der Verjährung
Ist die Verjährungsfrist abgelaufen, hat der Besteller seine Mängelrechte verloren, selbst wenn er die Mängel rechtzeitig gerügt hat. Dieser gravierende Rechtsverlust kann nur vermieden werden, wenn die Verjährungsfrist vor ihrem Ablauf unterbrochen wird.

WICHTIG: Unterbrechung der Verjährung
Dies geschieht entweder durch schriftliche Anerkennung des Mangels durch den Unternehmer oder durch einen Verzicht des Unternehmers auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede, oder durch Anhängigmachung der Klage gegen den Unternehmer beim zuständigen Gericht.

Eine Mängelrüge mit eingeschriebenem Brief unterbricht die Verjährung nicht !
Nach Unterbrechung der Verjährung beginnt diese wiederum neu zu laufen.

Die Mängelrechte des Bestellers
Die Mängelrechte des Bestellers eines unbeweglichen Werkes bestehen im Nachbesserungs-anspruch und im Anspruch auf Werkpreisminderung.

Die weitere Möglichkeit der Rückgängigmachung des Vertrages (sog. Wandelung) ist für unbewegliche Werke meist ungeeignet (Art. 368 OR).

Wahlrecht des Bestellers nach OR

Welchen Anspruch er geltend machen will (Nachbesserung oder Minderwert oder beides) steht nach OR im Belieben des Bestellers.

Nachbesserungsrecht des Unternehmers nach SIA 118

Nicht so nach SIA 118. Hier hat der Unternehmer zunächst das Recht, das Werk nachzu-bessern (Art. 169 SIA 118).

Die Durchsetzung der Mängelansprüche

Die Durchsetzung der Mängelansprüche erfolgt durch Klageeinleitung (zB. Leistungsklage) vor dem ordentlichen Gericht oder - wenn vereinbart - von einem Schiedsgericht. Ersatzvornahmen müssen angedroht werden, als nicht einfach einen anderen Unternehmer beauftragen einen Mangel zu beheben, sondern zuerst der schuldigen Partei das Nachbesserungsrecht gewähren.

Halten Sie festgestellt Mängel mit Fotos fest, speziell bei Wasserschäden sollte sofort der Gemeinde- oder Stadtammann aufgefordert werden, ein amtliches Protokoll zu erstellen. Gleichzeit ist es sinnvoll den Experten beizuziehen der das Protokoll mit dem Expertenbericht ergänzt.

Ihr Walter A. Speidel, Experte für Bau + Immobilie, Mediator SGO / SKWM