BauProbleme - BauMängel - BauExperte

Über das CH-Mängelrecht im Bauwesen

Verbindlichkeit des Vertrags und Definition des Mangels
Nach einem allgemein gültigen Grundsatz sind Verträge zu halten (pacta sunt servanda). Der Unternehmer hat das zu erstellen, was - in allen Punkten - vertraglich gefordert ist. Jede Abweichung vom Vertrag ist ein Mangel!

Die Gewährleistungspflicht des Unternehmers

Der Unternehmer hat dafür Gewähr zu leisten, dass sein Werk mängelfrei ist, d.h. dass es den vertraglichen Spezifikationen entspricht und zu dem vertraglich vorgesehenen Zweck tauglich ist. Die Gewährleistungspflicht ist unabhängig von einem allfälligen Verschulden des Unter-nehmers. Sie knüpft einzig und allein an die Tatsache (causa) an, dass er das Werk erstellt hat. Man nennt deshalb diese Haftung Kausalhaftung.

Die Übergabe des Werks nach OR
Nach der Regelung des OR gilt das fertig erstellte Werk mit der Übergabeanzeige des Unter-nehmers als abgeliefert. Der Besteller hat daraufhin unverzüglich das Werk auf seine Vertrags-konformität, d.h. auf Mängelfreiheit und auf seine Gebrauchstauglichkeit zu prüfen. Allfällige Beanstandungen sind sofort anzubringen (370 OR).

Unterlässt er diese Prüfung, oder nimmt er sie verspätet vor, so gelten sämtliche Mängel, die er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, als genehmigt. Solche unmittelbar nach der Übergabe erkennbaren Mängel bezeichnet man als offene Mängel.

Die Abnahme des Werks nach SIA 118
SIA 118 hat dieses Übergabeverfahren nach OR modifiziert. Mit der Übergabeanzeige des Unternehmers gilt das Werk noch nicht als übergeben, sondern der Besteller muss innert 30 Tagen nach Erhalt der Anzeige zur gemeinsamen Abnahme (=Prüfung) des Werks einladen. Auch nach SIA 118 gelten aber Mängel, die bei dieser Abnahme nicht gerügt werden, obwohl die erkennbar waren, als genehmigt (Art. 163, SIA 118).

Bei der Abnahme gerügte Mängel sind zu verbessern und es wird i.d.R. eine Nachabnahme anberaumt.

Abnahmeprotokoll
Über die Abnahme ist - aus Gründen der Beweissicherung - ein von den Beteiligten zu unterzeichnendes Protokoll zu erstellen. Ansetzen der Frist bis wann die Mängel behoben werden.

WICHTIG:

Es müssen alle gerügten Mängel im Protokoll festgehalten werden. Ist man sich gegenseitig nicht einig, ist es ein Mangel Ja oder Nein…, so sollte man im Protokoll vermerken, dass die Abnahme für dieses Gewerk oder Sache nur unter Vorbehalt erfolgt ist. Also auch den Mangel kurz Protokoll umschreiben. Bemerkt man schon im Verlauf der Bauendphase, dass es einen Konflikt geben könnte, ist es empfohlen, dass eine Fachperson die Abnahme begleitet.

Teilabnahme
Die Abnahme nur einer Teilarbeit kann vom Besteller verweigert werden. Der Unternehmer hat nur Anspruch darauf, dass ihm seine Arbeit als Ganzes abgenommen werde.

Übergabe der Gefahrtragung mit der Abnahme
Mit erfolgter Abnahme des Werks geht die Gefahrtragung für dessen zufälligen Untergang oder die zufällige Beschädigung der Sache vor der Abnahme haftet der Unternehmer (376, Abs. 1 OR).

Beginn des Fristenlaufs mit der Abnahme
Mit dem Datum der Abnahme beginnen die Fristen für die Sachgewährleistung und die Verjähr-ung von Gewährleistungsansprüchen zu laufen.

Die Gewährleistungsfrist beträgt nach OR für unbewegliche Werke 5 Jahre, für bewegliche 1 Jahr, seit Abnahme (Art. 371 OR). Ebenso lange dauert die Verjährungsfrist.

Da SIA 118 den Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Werken nicht kennt, beträgt die Gewährleistungs- und Verjährungsfrist hier für Werke schlechthin 5 Jahre.

Verdeckte Mängel
Mängel, die nach der Abnahme auftreten - sogenannte verdeckte Mängel - sind nach OR sofort zu rügen. Andernfalls gelten sie als genehmigt (Art. 370, Abs. 3 OR).

Die Rügefrist nach SIA 118 („Garantiefrist")
Diese Regelung nach OR hat SIA 118 modifiziert:
Nach der Abnahme beginnt eine zweijährige Rügefrist (sie wird irrtümlicherweise als Garantie-frist bezeichnet) zu laufen, während der auftretende Mängel jederzeit (nicht sofort, wie nach OR) gerügt werden können (Art. 173 SIA 118). Wird diese Frist indessen verpasst, gelten auch solche, nicht rechtzeitig gerügten Mängel, als genehmigt (Art. 178, SIA 118).

Die Beweislast liegt, wenn die SIA-Norm 118 gilt (muss vertraglich vereinbart werden), nach Art. 174 Abs. 3 beim Unternehmer. „Wird streitig ob ein behaupteter Mangel wirklich eine Vertrags-abweichung darstellt und daher ein Mangel im Sinne dieser Norm ist, so liegt die Beweislast beim Unternehmer."

Nach Ablauf dieser Rügefrist auftretende Mängel (nach SIA 118, heissen sie verdeckte Mängel) sind - wie nach OR - sofort zu rügen (Art. 179 SIA 118).

Die Umkehrung der Beweislast nach SIA 118 gilt nur für die Garantiezeit von 2 Jahren. Nach Ablauf der 2-jährigen Garantiefrist gilt die Beweisregel nach Art. 8 ZGB. Dies wird bestätigt mit Art. 179 Abs. 5 SIA 118.

„Wird streitig, ob ein behaupteter verdeckter Mangel wirklich eine Vertragsabweichung darstellt und daher ein Mangel im Sinne dieser Norm, so liegt die Beweislast beim Bauherrn."

Absichtlich verschwiegene Mängel
Einen Sonderfall stellen Mängel dar, die der Unternehmer dem Besteller schon bei der Abnahme absichtlich verschwiegen hat. Für sie gilt eine zehnjährigen Verjährungsfrist (Art. 371, Abs. 1 in Verbindung mit Art. 203 OR; Art. 180, Abs. 2 SIA 118).

Verjährungsfrist für übrige Forderungen
Die ordentliche, zehnjährige Verjährungsfrist gilt auch für übrige Forderungen, z.B. solche, die sich aus Sorgfaltspflichtverletzungen ergeben und die sich nicht in einem Mangel des Werks manifestieren.

Neubeginn der Verjährungsfrist für nachgebesserte Mängel
Für nachgebesserte Mängel beginnt eine neue, 5-jährige Gewährleistungs- und Verjährungsfrist zu laufen.

Wirkung der Verjährung
Ist die Verjährungsfrist abgelaufen, hat der Besteller seine Mängelrechte verloren, selbst wenn er die Mängel rechtzeitig gerügt hat. Dieser gravierende Rechtsverlust kann nur vermieden werden, wenn die Verjährungsfrist vor ihrem Ablauf unterbrochen wird.

WICHTIG: Unterbrechung der Verjährung
Dies geschieht entweder durch schriftliche Anerkennung des Mangels durch den Unternehmer oder durch einen Verzicht des Unternehmers auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede, oder durch Anhängigmachung der Klage gegen den Unternehmer beim zuständigen Gericht.

Eine Mängelrüge mit eingeschriebenem Brief unterbricht die Verjährung nicht !
Nach Unterbrechung der Verjährung beginnt diese wiederum neu zu laufen.

Die Mängelrechte des Bestellers
Die Mängelrechte des Bestellers eines unbeweglichen Werkes bestehen im Nachbesserungs-anspruch und im Anspruch auf Werkpreisminderung.

Die weitere Möglichkeit der Rückgängigmachung des Vertrages (sog. Wandelung) ist für unbewegliche Werke meist ungeeignet (Art. 368 OR).

Wahlrecht des Bestellers nach OR

Welchen Anspruch er geltend machen will (Nachbesserung oder Minderwert oder beides) steht nach OR im Belieben des Bestellers.

Nachbesserungsrecht des Unternehmers nach SIA 118

Nicht so nach SIA 118. Hier hat der Unternehmer zunächst das Recht, das Werk nachzu-bessern (Art. 169 SIA 118).

Die Durchsetzung der Mängelansprüche

Die Durchsetzung der Mängelansprüche erfolgt durch Klageeinleitung (zB. Leistungsklage) vor dem ordentlichen Gericht oder - wenn vereinbart - von einem Schiedsgericht. Ersatzvornahmen müssen angedroht werden, als nicht einfach einen anderen Unternehmer beauftragen einen Mangel zu beheben, sondern zuerst der schuldigen Partei das Nachbesserungsrecht gewähren.

Halten Sie festgestellt Mängel mit Fotos fest, speziell bei Wasserschäden sollte sofort der Gemeinde- oder Stadtammann aufgefordert werden, ein amtliches Protokoll zu erstellen. Gleichzeit ist es sinnvoll den Experten beizuziehen der das Protokoll mit dem Expertenbericht ergänzt.

Ihr Walter A. Speidel, Experte für Bau + Immobilie, Mediator SGO / SKWM

Bauhandwerkerpfandrechte vermeiden...

Die Probleme mit "kleineren" Generalunternehmer nehmen bei mir fast wöchentlich zu. Es zeigt sich, dass wenn ein Architekt über einen Kaufrechtsvertrag an eine Baulandparzelle kommt, er sofort zum Generalunternehmer mutiert. Viele davon sind unfähige Kaufleute und rechnen schlicht und einfach völlig falsch, denn um ein Haus zu verkaufen muss nach aussen der Preis im Markt stimmen. Es wird dann ein Werkvertrag abgeschlossen, worin nachweislich die Bauausführung überhaupt nicht genau gerechnet ist. Ja man nimmt einfach einige Kubatur-Erfahrungswerte und fertig ist der Preis. Ueber Mehrkosten hofft man dann noch zu verdienen...

Es häufen sich dann bei Häuslebauer die Meldungen von Handwerker, dass diese ihr Geld nicht bekommen, dann geht es mit der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten relativ schnell vorwärts... Man hat dann nur noch die Möglichkeit, man hat genügend Eigenmittel oder die Bank gibt noch etwas dazu... Wenn nicht, ja dann wird es problematisch.

MASSNAHME:
Sie können sich wie folgt schützen: Verlangen Sie, dass eine von Ihnen und dem Generalunternehmer anerkannte Person regelmässig die Zahlungen überprüft, dass diese Person Einblick bekommt, wer sind die Unternehmer, gibt es Subunternehmer, bekommen diese das Geld usw. Eine solche Kontrolle sollte so in 3-4 Wochenabstand stattfinden.
Macht ein Generalunternehmer nicht mit, so hat er etwas zu verbergen, dann mein Rat: Finger weg...!

Ihr
Walter A. Speidel, Experte für Bau + Immobilie

Bauhandwerkerpfandrechte...

Als Bauexperte und Baubegleiter stelle ich vermehrt fest, dass sich als Generalunternehmer vermehrt Betrüger die Unerfahrenheit von Bauleuten ausnützen. Unternehmer und Subunternehmer erhalten eine kleine Anzahlung für ihre Lieferungen und Arbeiten und der Rest verschwindet. Und schon vor Bauende geht dann der sogenannte Generalunternehmer in Konkurs, hat aber bereits wieder eine neue Firma mit ähnlichem Nahmen gegründet. So "hüpfen" diese Typen von Firma zu Firma und schädigen sowohl Bauherren und Unternehmer im weiter. Oft besteht auch eine klare Verflechtung zwischen Generalutnernehmer und Subunternehmer.

Durch die Bauhandwerkerpfandrechte kommt es leider soweit, dass ein Bauherr zusätzlich zum Betrag wo er bezahlt hat, gleich gewisse Leistungen nochmals bezahlen muss. Daraus ergeben sich dann weitere Baukosten im Umfang von oft über 50%... ja und jetzt... woher das Geld nehmen...?

Ich will auch in Zukunft meinen Kunden noch besser helfen, darum bitte ich um Information über unseriöse Generalunternehmer zwecks Aufbau einer eigenen Datenbank, denn nur so kann viel Unglück vermieden werden. Also ich freue mich auf Ihre Mitteilung per E-Mail an mich.
 
DANKE...!
Walter A. Speidel
Experte für Bau + Immobilie / Mediator SGO + SKWM

Mut den Werkvertrag zu kündigen...

Sobald sich grössere Probleme mit Ihrem Werkvertragspartner abzeichnen sollten Sie den Mut haben, den Werkvertrag zu kündigen, resp. auch eine Teilkündigung in Betracht zu ziehen. Wir haben es immer mehr mit effektiven Baubetrügern zu tun. Leute die sich Generalunternehmer nennen und weder über eine kaufmännische noch baufachliche Ausbildung verfügen.

Es ist auch ein Mangel, wenn diese Leute nicht genau abgeklärt werden. So kommt es, dass immer mehr Käufer von Eigentumswohnungen oder Einfamilienhäuser schlicht und einfach betrogen werden. Leider sind viele Banken welche die Kredite gewähren bei der Prüfung von solchen "Generalunternehmern" zu larsch.

Mein Rat: Prüfen, Referenzen einholen, nach der Ausbildung fragen, usw. Gibt es Probleme sofort Verträge kündigen, es gibt einen Schaden, aber so kann er minimal gehalten werden...!

WARNUNG vor BETRÜGER...

Als Bauexperte und Bauherrenberater bin ich immer mehr mit Betrüger konfrontiert und helfe meinen Kunden sie vor Schaden zu schützen. Ich kann nur warnen...

Vermehrt treten sogenannte "Generalunternehmer" in Erscheinung, denen es lediglich darum geht, möglichst rasch viel Geld zu verdienen ohne jedoch ein Bauwerk zu erstellen, welches den Regeln der Baukunst entspricht. Normen werden schon gar nicht eingehalten...

Das Muster ist relativ einfach, diese Leute verstehen es sich ein Projekt anzueignen, machen grosse Versprechungen erbringen jedoch nicht die versprochenen Leistungen. Wird es eng, so lassen sie einfach die Firma (meistens GmbH's) enfach in den Konkurs laufen. Geschädigt sind dann Käufer von einem Einfamilienhaus oder einer Eigentumswohnung.

Diese Käufer (oder sog. "Besteller") müssen dann eine Bauruine auf eigene Kosten fertigstellen oder auf das ganz Vorhaben verzichten, das unter enormen finanziellen Verlusten. Die betrogenen Handwerker können Ihre Forderung über das Bauhandwerkerpfandrecht geltend machen, doch oft sind solche Immobilien am Ende völlig wertlos und zu viele Forderungen eingetragen.

Ein guter Generalunternehmer muss in erster Linie ein guter Kaufmann sein, denn er verwaltet viel fremdes Geld und geht mit dem Werkvertrag eine grosse Verpflichtung ein. Der Arbeitsumfang mit den heutigen Baukosten, Unvorhergesehenes auf einer Baustelle oder den Vorschriften usw., ist derart gross und anspruchsvoll geworden, dass das eine Einzelperson gar nicht mehr bewältigen kann.

Meine Empehlung:
Verlangen Sie von einem Generalunternehmer immer genügend Referenzen, sprechen Sie mit den Referenzgeber und nehmen Sie sogar Ihre eigene Bank in die Pflicht der Kontrolle. Gerade die Bank muss in Ihr Bauvorhaben gut eingebunden sein, denn nur diese kann den Geldfluss überwachen. Haben Sie ein ungutes Gefühl, so fragen Sie die Unernehmer ob diese das Geld bekommen.

Ahnen Sie Probleme, so warten Sie nicht zu, sondern nehmen sofort mit einer Fachperson unverzüglich Kontakt auf bevor es zu spät ist...!

VORSICHT VOR UNSERSIÖSEN GENERALUNTERNEHMERN...

Als Experte für Baufragen stelle ich fest, dass immer mehr recht opskure Typen im Baugewerbe als Generalunternehmer auftreten. Wird ein Haus mit Eigentumswohnungen gebaut und die Käufer leisten Anzahlungen und die vereinbarte Leistung wird nicht erbracht, so kann es dann schon grössere Probleme geben... Gleiches gilt auch für Überbauungen mit Einfamilienhäuser...

Daher meine Warnung:
Ist die Generalunternehmung im Markt nicht bekannt, so lassen Sie diese überprüfen. Verlangen Sie immer Referenzen, sprechen Sie mit den genannten Leuten auf der Referenzlisten. Verlangen Sie Auskünfte bei der Bank nach dem Geldfluss. Beauftragen Sie zudem Ihre eigene Bank, dass diese auf einem Kontrolling besteht, dass kompetente Fachleute die Werkverträge einsehen usw.

Fragen Sie bei den Baubehörden ob alle Vorgaben erfüllt sind, verlangen zB. eine Kopie von der Rohbauabnahme usw.

Fragen Sie nach den Werkverträgen, achten Sie auch ob nach Feierabend oder am Samstag andere Handwerker auf der Baustelle arbeiten (Schwarzarbeit)... Fragen Sie die Handwerker nach ihrer Ausbildung und überpüfen Sie notfalls auch diese Firmen durch kompetente Fachleute...

Sie müssen vorsichtig sein, es geht um Ihr Geld...

Bauhandwerkerpfandrecht in der Schweiz

Art. 837 Abs. 1 Ziffer 3 ZGB gibt dem Handwerker als Sicherung für seine Werklohnforderung ein gesetzliches Pfandrecht am Grundstück, auf dem er gearbeitet hat (Bauhandwerkerpfandrecht). Beklagte Partei ist stets die Grundeigentümerin. Keine Rolle spielt, wer dem Handwerker den Auftrag zum Bauen erteilt hat. Das kann z.B. auch eine Architektin, ein Generalunternehmer oder unter Umständen eine Mieterin gewesen sein. Voraussetzung für das Pfandrecht ist neben einer Arbeitsleistung (mit oder ohne Materiallieferung), dass seit dem "letzten Hammerschlag" (d.h. dem Abschluss der Hauptarbeiten) und der Anmeldung beim Grundbuchamt nicht schon drei Monate verstrichen sind (vgl. Art. 839 Abs. 2 ZGB).

 Wichtig: Das Bauhandwerkerpfandrecht muss vor Ablauf dieser Frist im Grundbuch eingetragen sein. Die blosse Gesuchstellung beim Gericht am letzten Tag der Frist genügt nicht. Es empfiehlt sich, das Gesuch mindestens einige Tage vor Ablauf der Frist zu stellen. Zuständig ist primär das Gericht am Lageort des Grundstücks (Art. 19 GestG).

 Das Verfahren

 1. Das Verfahren vor dem Einzelrichter im summarischen Verfahren

Der klagende Handwerker muss beim Einzelrichter im summarischen Verfahren (in Zürich beim Audienzrichteramt) glaubhaft machen, dass er auf dem Grundstück gearbeitet hat und dass seit seinem "letzten Hammerschlag" noch keine drei Monate verstrichen sind. Dies geschieht z.B. mit Hilfe des Werkvertrags und von Arbeitsrapporten. Für das Begehren stehen im Internet bei den Gerichten Formular zur Verfügung.

Sofern aufgrund der eingereichten Unterlagen glaubhaft erscheint, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts erfüllt sind, weist der Einzelrichter da Grundbuchamt an, das Bauhandwerkerpfandrecht im Sinne einer einstweiligen vorsorglichen Anordnung vorläufig einzutragen. Gleichzeitig setzt es der beklagten Grundeigentümerin eine Frist an, um eine begründete Einsprache zu erheben. Sofern die Beklagte Einsprache erhebt, folgt eine genauere Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Eintrag gegeben sind. Dies geschieht in einem mündlichen oder schriftlichen Verfahren, in dem der klagende

Handwerker allenfalls weitere Unterlagen vorlegen muss und nun auch die beklagte Grundeigentümerin Stellung nehmen kann (rechtliches Gehör). In diesem ersten Verfahren prüft der Einzelrichter nicht den Bestand und den Umfang der Geldforderung (d.h. die Rechnung). Es ist somit verfrüht, schon in diesem Verfahren etwaige Falschlieferungen, Mängelrügen oder Gewährleistungsansprüche zum Thema zu machen. Diese Einreden gehören ins folgende ordentliche Verfahren (siehe Ziffer 2). Der Einzelrichter prüft nur, ob der Handwerker auch wirklich Material und/oder Arbeit geliefert hat und ob die dreimonatige Anmeldefrist eingehalten worden ist. Kann der Handwerker dem Einzelrichter beides glaubhaft machen, so wird dieses mit einer weiteren Verfügung das Grundbuchamt anweisen, das Bauhandwerkerpfandrecht im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig einzutragen, mit Wirkung bis zum Urteil des ordentlichen Gerichts. Stellt der Einzelrichter in der Verhandlung fest, dass eines der beiden erwähnten Erfordernisse nicht erfüllt ist, so wird er das Gesuch abweisen und den vorläufigen Eintrag beim Grundbuchamt löschen lassen.

Bestreitet die Grundeigentümerin im summarischen Verfahren weder die Lieferung von Arbeit und/oder Material noch die Einhaltung der Dreimonatsfrist, so kann sie ohne Risiko die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anerkennen, unter Vorbehalt der

Bestreitung von Forderung und definitiver Eintragung des Pfandrechts im ordentlichen Verfahren (siehe Ziffer 2). Mit einer solchen Anerkennung des provisorischen Eintrages verbaut sie sich nicht die Möglichkeit, Bestand und Umfang der Handwerkerforderung im folgenden ordentlichen Verfahren zu bestreiten, wenn sie z.B. Mängelrügen, Gewährleistungsansprüche oder Gegenforderungen geltend machen will.

 Die Anerkennung der vorläufigen Eintragung bewirkt eine wesentliche Verkürzung dieses Verfahrens. Der Grundeigentümerin bietet sich aber auch die gesetzliche Möglichkeit, den Pfandbetrag durch eine Barkaution oder eine erstklassige Bankgarantie sicherzustellen. Dann tritt diese Sicherheit anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts, das dann gelöscht werden muss (vgl. Art. 839 Abs. 3 ZGB). Eine solche Sicherheitsleistung kann sogar das Verfahren vor dem Einzelrichter abwenden, sofern sie lange genug vor der Verhandlung beim Einzelrichter eintrifft. Ist eine ausreichende Sicherheit geleistet worden, so setzt der Einzelrichter sofort Frist für das ordentliche Verfahren an, in dem dann über den Bestand der Forderung und das Recht auf Beanspruchung der Sicherheit entschieden wird (siehe Ziffer 2).

Erkennt der Handwerker, dass er die Dreimonatsfrist verpasst hat oder dass sein Begehren in diesem oder im nächsten Verfahren vor dem ordentlichen Gericht aussichtslos ist, so kann er das Gesuch zurückziehen. Die Kosten dieses ersten Verfahrens gehen zulasten des Handwerkers. Der Entscheid kann mit Rekurs oder Nichtigkeitsbeschwerde ans Obergericht weitergezogen werden.

2. Das Verfahren vor den ordentlichen Gerichten

Im vorher geschilderten Verfahren vor dem Einzelrichter im summarischen Verfahren wurde nur geprüft, ob die Voraussetzungen für das Bauhandwerkerpfandrecht prima vista gegeben waren. Wenn dies der Fall war, muss in einem zweiten, ordentlichen Verfahren über die Höhe und den Bestand des Pfandrechtes bzw. über das Recht auf Beanspruchung einer allfälligen Sicherheitsleistung und zumindest vorfrageweise auch über die Höhe und den Bestand der Werklohnforderung entschieden werden.

Das ordentliche Verfahren ist ein ganz normaler Zivilprozess. Mit dem Ende dieses Verfahrens wird die vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch aus der Rubrik „Vormerkungen“ gelöscht. Dringt der Handwerker mit der Klage durch, kommt es zur definitiven Eintragung in der Rubrik „Pfandrechte“.

Der Handwerker hat die Klage im ordentlichen Verfahren beim Friedensrichteramt einzuleiten, sofern die ihm dazu vom Einzelrichter im summarischen Verfahren angesetzte Frist nicht weniger als 30 Tage beträgt. Beträgt der Streitwert weniger als Fr. 20'000.--, kann die Klage mündlich beim Einzelrichteramt in Zivilsachen erhoben werden. Dafür genügt es, die Weisung (Klagebewilligung) des Friedensrichteramts einzusenden. Dreht sich der Streit um einen höheren Betrag, muss beim Kollegialgericht im Doppel eine Klageschrift eingereicht werden. Diese muss nicht nur die Anträge enthalten, sondern das Streitverhältnis umfassend darlegen. Hat der Einzelrichter im summarischen Verfahren eine Frist von weniger als 30 Tagen angesetzt, so ist die Klage direkt beim Gericht im ordentlichen Verfahren, d.h. je nach Streitwert beim Einzelrichteramt oder beim Kollegialgericht einzuleiten. Unabhängig von der angesetzten Klagefrist kann statt des Bezirksgerichts das Handelsgericht zuständig sein (vgl. dazu § 62 – 65 GVG). Das Verfahren vor Handelsgericht ist stets schriftlich.

Im ordentlichen Prozess muss der Handwerker auf Feststellung der Forderung und definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts klagen. Er muss beweisen, dass die Voraussetzungen des Pfandrechts erfüllt sind, insbesondere dass seine Forderung punkto Höhe und Bestand in jeder Beziehung zu Recht besteht. Erst im ordentlichen Verfahren findet das so genannte Beweisverfahren (Vorladung von Zeugen, etc.) statt. Mit dem Urteil des ordentlichen Gerichts wird über das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv entschieden, sofern keine der beiden Parteien die Sache an eine höhere Instanz weiterzieht (s. dazu das Schema

„Rechtsmittel im Kanton Zürich“). Unterlässt der Handwerker die erwähnte Klageeinleitung beim ordentlichen Gericht, so wird er der Grundeigentümerin für deren Umtriebe (z.B. Anwaltskosten etc.) entschädigungspflichtig, und die Grundeigentümerin kann beim Einzelrichter im summarischen Verfahren die Löschung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts verlangen, sofern der Handwerker die Löschung beim Grundbuchamt nicht selbst veranlasst.

3.

Die Pfandverwertung

Hat sich der Handwerker im ordentlichen Verfahren mit seinem Standpunkt durchgesetzt, kann er nach Art. 51 Abs. 2, 67 und 151 SchKG beim Betreibungsamt am Lageort des Grundstücks einen Zahlungsbefehl für eine Betreibung auf Pfandverwertung erwirken. Die Pfandverwertung kann frühestens sechs Monate nach Zustellung des Zahlungsbefehles verlangt werden (vgl. Art. 154 SchKG

Über das Mängelrecht im Bauwesen

Verbindlichkeit des Vertrags und Definition des Mangels
Nach einem allgemein gültigen Grundsatz sind Verträge zu halten (pacta sunt servanda). Der Unternehmer hat das zu erstellen, was - in allen Punkten - vertraglich gefordert ist. Jede Abweichung vom Vertrag ist ein Mangel!

 

Die Gewährleistungspflicht des Unternehmers

Der Unternehmer hat dafür Gewähr zu leisten, dass sein Werk mängelfrei ist, d.h. dass es den vertraglichen Spezifikationen entspricht und zu dem vertraglich vorgesehenen Zweck tauglich ist. Die Gewährleistungspflicht ist unabhängig von einem allfälligen Verschulden des Unternehmers. Sie knüpft einzig und allein an die Tatsache (causa) an, dass er das Werk erstellt hat. Man nennt deshalb diese Haftung Kausalhaftung.

Die Übergabe des Werks nach OR
Nach der Regelung des OR gilt das fertig erstellte Werk mit der Übergabeanzeige des Unternehmers als abgeliefert. Der Besteller hat daraufhin unverzüglich das Werk auf seine Vertragskonformität, d.h. auf Mängelfreiheit und auf seine Gebrauchstauglichkeit zu prüfen. Allfällige Beanstandungen sind sofort anzubringen (370 OR).

Unterlässt er diese Prüfung, oder nimmt er sie verspätet vor, so gelten sämtliche Mängel, die er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, als genehmigt. Solche unmittelbar nach der Übergabe erkennbaren Mängel bezeichnet man als offene Mängel.

Die Abnahme des Werks nach SIA 118
SIA 118 hat dieses Übergabeverfahren nach OR modifiziert. Mit der Übergabeanzeige des Unternehmers gilt das Werk noch nicht als übergeben, sondern der Besteller muss innert 30 Tagen nach Erhalt der Anzeige zur gemeinsamen Abnahme (=Prüfung) des Werks einladen. Auch nach SIA 118 gelten aber Mängel, die bei dieser Abnahme nicht gerügt werden, obwohl die erkennbar waren, als genehmigt (Art. 163, SIA 118).

Bei der Abnahme gerügte Mängel sind zu verbessern und es wird i.d.R. eine Nachabnahme anberaumt.

Abnahmeprotokoll
Über die Abnahme ist - aus Gründen der Beweissicherung - ein von den Beteiligten zu unterzeichnendes Protokoll zu erstellen. Ansetzen der Frist bis wann die Mängel behoben werden.

Teilabnahme
Die Abnahme nur einer Teilarbeit kann vom Besteller verweigert werden. Der Unternehmer hat nur Anspruch darauf, dass ihm seine Arbeit als Ganzes abgenommen werde.

Übergabe der Gefahrtragung mit der Abnahme
Mit erfolgter Abnahme des Werks geht die Gefahrtragung für dessen zufälligen Untergang oder die zufällige Beschädigung der Sache vor der Abnahme haftet der Unternehmer (376, Abs. 1 OR).

Beginn des Fristenlaufs mit der Abnahme
Mit dem Datum der Abnahme beginnen die Fristen für die Sachgewährleistung und die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen zu laufen.

Die Gewährleistungsfrist beträgt nach OR für unbewegliche Werke 5 Jahre, für bewegliche 1 Jahr, seit Abnahme (Art. 371 OR). Ebenso lange dauert die Verjährungsfrist.

Da SIA 118 den Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Werken nicht kennt, beträgt die Gewährleistungs- und Verjährungsfrist hier für Werke schlechthin 5 Jahre.

Verdeckte Mängel
Mängel, die nach der Abnahme auftreten - sogenannte verdeckte Mängel - sind nach OR sofort zu rügen. Andernfalls gelten sie als genehmigt (Art. 370, Abs. 3 OR).

Die Rügefrist nach SIA 118 („Garantiefrist")
Diese Regelung nach OR hat SIA 118 modifiziert:
Nach der Abnahme beginnt eine zweijährige Rügefrist (sie wird irrtümlicherweise als Garantiefrist bezeichnet) zu laufen, während der auftretende Mängel jederzeit (nicht sofort, wie nach OR) gerügt werden können (Art. 173 SIA 118). Wird diese Frist indessen verpasst, gelten auch solche, nicht rechtzeitig gerügten Mängel, als genehmigt (Art. 178, SIA 118).

Die Beweislast liegt, wenn die SIA-Norm 118 gilt (muss vertraglich vereinbart werden), nach Art. 174 Abs. 3 beim Unternehmer. „Wird streitig ob ein behaupteter Mangel wirklich eine Vertragsabweichung darstellt und daher ein Mangel im Sinne dieser Norm ist, so liegt die Beweislast beim Unternehmer."

Nach Ablauf dieser Rügefrist auftretende Mängel (nach SIA 118, heissen sie verdeckte Mängel) sind - wie nach OR - sofort zu rügen (Art. 179 SIA 118).

Die Umkehrung der Beweislast nach SIA 118 gilt nur für die Garantiezeit von 2 Jahren. Nach Ablauf der 2-jährigen Garantiefrist gilt die Beweisregel nach Art. 8 ZGB. Dies wird bestätigt mit Art. 179 Abs. 5 SIA 118.

„Wird streitig, ob ein behaupteter verdeckter Mangel wirklich eine Vertragsabweichung darstellt und daher ein Mangel im Sinne dieser Norm, so liegt die Beweislast beim Bauherrn."

Absichtlich verschwiegene Mängel
Einen Sonderfall stellen Mängel dar, die der Unternehmer dem Besteller schon bei der Abnahme absichtlich verschwiegen hat. Für sie gilt eine zehnjährigen Verjährungsfrist (Art. 371, Abs. 1 in Verbindung mit Art. 203 OR; Art. 180, Abs. 2 SIA 118).

Verjährungsfrist für übrige Forderungen
Die ordentliche, zehnjährige Verjährungsfrist gilt auch für übrige Forderungen, z.B. solche, die sich aus Sorgfaltspflichtverletzungen ergeben und die sich nicht in einem Mangel des Werks manifestieren.

Neubeginn der Verjährungsfrist für nachgebesserte Mängel
Für nachgebesserte Mängel beginnt eine neue, 5-jährige Gewährleistungs- und Verjährungsfrist zu laufen.

Wirkung der Verjährung
Ist die Verjährungsfrist abgelaufen, hat der Besteller seine Mängelrechte verloren, selbst wenn er die Mängel rechtzeitig gerügt hat. Dieser gravierende Rechtsverlust kann nur vermieden werden, wenn die Verjährungsfrist vor ihrem Ablauf unterbrochen wird.

WICHTIG: Unterbrechung der Verjährung
Dies geschieht entweder durch schriftliche Anerkennung des Mangels durch den Unternehmer oder durch einen Verzicht des Unternehmers auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede, oder durch Anhängigmachung der Klage gegen den Unternehmer beim zuständigen Gericht gegen den Unternehmer.

Eine Mängelrüge mit eingeschriebenem Brief unterbricht die Verjährung nicht!
Nach Unterbrechung der Verjährung beginnt diese wiederum neu zu laufen.

Die Mängelrechte des Bestellers
Die Mängelrechte des Bestellers eines unbeweglichen Werkes bestehen im Nachbesserungsanspruch und im Anspruch auf Werkpreisminderung.

Die weitere Möglichkeit der Rückgängigmachung des Vertrages (sog. Wandelung) ist für unbewegliche Werke meist ungeeignet (Art. 368 OR).

Wahlrecht des Bestellers nach OR
Welchen Anspruch er geltend machen will (Nachbesserung oder Minderwert oder beides) steht nach OR im Belieben des Bestellers.

Nachbesserungsrecht des Unternehmers nach SIA 118
Nicht so nach SIA 118. Hier hat der Unternehmer zunächst das Recht, das Werk nachzubessern (Art. 169 SIA 118),

Die Durchsetzung der Mängelansprüche
Die Durchsetzung der Mängelansprüche erfolgt durch Klageeinleitung vor dem ordentlichen Gericht oder - wenn vereinbart - von einem Schiedsgericht.

Halten Sie festgestellt Mängel mit Fotos fest, speziell bei Wasserschäden sollte sofort der Gemeinde- oder Stadtammann aufgefordert werden, ein amtliches Protokoll zu erstellen. Gleichzeit ist es sinnvoll den Experten beizuziehen der das Protokoll mit dem Expertenbericht ergänzt.